SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AL AUTO 204 17Referencia: Expediente T-5.912.326Acción de tutela presentada por Palmiro Ignacio Velasco García contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.Magistrado Ponente:Alejandro Linares Cantillo1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a salvar el voto, tal y como lo manifesté en la sesión de la Sala Tercera de Revisión adelantada el 27 de abril de 2017 en la que, por votación mayoritaria, se profirió el auto 204 de 2017.2. El auto del que me aparto decretó, en sede de revisión, la nulidad de las actuaciones adelantadas en el marco de la acción de tutela interpuesta por Palmiro Ignacio Velasco García contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por la indebida vinculación de la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., en su calidad de vocera del Fideicomiso Activos Alternativos BETA. En consecuencia, la Sala remitió el expediente al juez de primera instancia para que rehiciera el trámite. Para determinar el vicio que dio lugar a la nulidad, en el auto se destacó que el demandante del proceso ejecutivo contra el que se formuló la acción de tutela es el Fideicomiso Activos Alternativos BETA, cuya vinculación al trámite constitucional se ordenó por el juez de tutela de primera instancia, esto es, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema Justicia.Para lograr la vinculación, el a quo notificó al apoderado judicial del Fideicomiso Activos Alternativos BETA en el trámite ejecutivo y, directamente, al fideicomiso en mención, pero no comunicó el inicio del trámite de tutela a la sociedad Alianza Fiduciaria que, de acuerdo con el artículo 1234 del Código de Comercio, lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos.Para la mayoría de la Sala Tercera de Revisión la falta de notificación de la fiduciaria vició el trámite, pues impidió que esta, como tercera interesada en el resultado del proceso constitucional, defendiera sus derechos y comportó el desconocimiento del artículo 54 del Código General del Proceso, que prevé que los patrimonios autónomos, constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecen al proceso por medio de representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actúa como su vocera.3. El disenso frente a la decisión mayoritaria está relacionado, principalmente, con la finalidad de la nulidad por falta de notificación, ya que esta persigue la protección del derecho a la defensa como una premisa básica del debido proceso en su dimensión material y no formal. En efecto, el auto destacó que “uno de los propósitos fundamentales de la adecuada integración del contradictorio en sede de tutela, consiste en brindar al tercero vinculado la posibilidad de gozar de un debido proceso, especialmente en la faceta del derecho a la defensa”A partir del bien jurídico que resguarda la causal de nulidad en mención, considero que si bien la representación del fideicomiso está en cabeza de la fiduciaria, en el presente caso el debido proceso de la sociedad Alianza Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Activos Alternativos BETA se garantizó, ya que: (i) se notificó al apoderado del fideicomiso en el proceso ejecutivo contra el que se formuló la acción de tutela, el cual, en estricto sentido, desarrolló la gestión propia de la fiduciaria; (ii) la actuación del abogado en el trámite de tutela demuestra que también gestionó los intereses de la fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, y (iii) la comunicación dirigida al fideicomiso se remitió a la dirección de la sociedad Sistemcobro Ltda. que, de acuerdo con lo señalado por el peticionario, actúa con poder especial de Alianza Fiduciaria.El demandante del proceso ejecutivo fue el Fideicomiso Activos Alternativos BETA, representado por el abogado Ehiber Jesús Ordoñez, quien a través de su actuación en los trámites ejecutivo y constitucional desarrolló la gestión de protección y defensa de los bienes fideicomitidos en cabeza de Alianza Fiduciaria y, por ende, representó sus intereses. En efecto, de acuerdo con la regulación de la fiducia y, de forma particular, según los deberes del fiduciario previstos en el artículo 1232 del Código de Comercio, cuando el abogado representó al fideicomiso ejerció el deber de administración de los bienes e intereses en cabeza del fiduciario, gestión que demuestra el hecho de que solicitara la nulidad del trámite de tutela por la falta de notificación de Alianza Fiduciaria, causal que sólo puede ser alegada “por la persona afectada”.En efecto, la actuación del abogado en mención en el trámite ejecutivo y luego en el trámite de tutela sólo se pudo derivar del mandato de la vocera del patrimonio en mención.Asimismo, la notificación dirigida al Fideicomiso Activos Alternativos BETA se remitió a la dirección Av. Las Américas núm. 58-51 de Bogotá, la cual corresponde a la dirección de Sistemcobro Ltda. que, como lo indicó el peticionario, actúa con poder especial de Alianza Fiduciaria. Luego, es claro que la fiduciaria no solo conocía perfectamente la existencia del proceso, sino también que sus intereses estuvieron representados.4. Por último, la acción de tutela que se estudia en el presente caso se formuló contra las decisiones de un proceso judicial y, por ende, la carga razonable para el juez de tutela que puede derivarse de esa circunstancia es que se notifique a las partes y a sus apoderados en el trámite que se cuestiona, tal y como sucedió en el presente caso.
5. En síntesis, en el trámite de la referencia si bien no se notificó a la vocera del patrimonio autónomo, la intervención del abogado del fideicomiso garantizó materialmente el debido proceso de la fiduciaria y, por ende, no hubo una afectación del bien jurídico resguardado por la causal de nulidad decretada. En contraste, la decisión de dejar sin valor las actuaciones del trámite constitucional comportó una dilación del proceso constitucional con impacto en los derechos fundamentales de las partes e impone una carga desproporcionada a los jueces de tutela, en contravía del carácter informal y expedito de la acción.De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto respecto de las consideraciones y la decisión que se adoptó en el presente caso.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- En el proceso ejecutivo se establece como demandante: “Fideicomiso Activos Alternativos BETA, como cesionario de la Sociedad Reestructuradora de Créditos de Colombia, S.A., quien a su vez fue cesionaria de la Corporación de Ahorro y Vivienda “Las Villas”, hoy, Banco AV Villas”. Folio 64, cuaderno de primera instancia. Según constan en la escritura el inmueble corresponde a la casa-lote ubicada en la ciudad de Popayán, en el condominio “Alcalá”, en la calle 7º No. 11-115, casa No. 1 de la manzana F, o calle 7º No. 11-05 interior 149 predial 01.2.476.004.000. Ibíd. Ibíd. En el proceso ejecutivo se establece como demandante: “Fideicomiso Activos Alternativos BETA, como cesionario de la Sociedad Reestructuradora de Créditos de Colombia, S.A., quien a su vez fue cesionaria de la Corporación de Ahorro y Vivienda “Las Villas”, hoy, Banco AV Villas”. Ver folio 46 del cuaderno de primera instancia. Folio 48 revés, cuaderno de primera instancia. Folio 45 revés, cuaderno de primera instancia. Folio 58 revés, cuaderno de primera instancia. Folio 78, cuaderno de primera instancia. Folio 63, cuaderno de primera instancia. Folio 73, cuaderno de primera instancia. Folios 82 al 87, cuaderno de primera instancia. Folio 103 revés, cuaderno de primera instancia. Folio 105, cuaderno de primera instancia. Folio 95, cuaderno de primera instancia. Folio 4 revés, cuaderno de segunda instancia. Folio 208, cuaderno de primera instancia. Folio 6 revés, cuaderno de segunda instancia. Al respecto se pueden ver los autos A-093 2012, A-536 2015 y A-181A 2016. Decreto 2591 de 1991, Arts. 13 y
14. Esto especialmente porque si el responsable de la vulneración no fue demandado, resultaría imposible ordenar medidas de restablecimiento del derecho fundamental eficaces. La titularidad de los mecanismos de restablecimiento, en general, corresponden al responsable directo de la vulneración de los derechos fundamentales, y por lo mismo, es esencial que asista al proceso y se haga responsable por el restablecimiento de los derechos que vulneró, pues con ello se cumple el propósito fundamental de la acción de tutela, que es la protección del derecho fundamental. Se ha establecido, por ejemplo, que sólo es posible ordenar medidas de restablecimiento del derecho fundamental vulnerado a quien haya sido vinculado al trámite, con miras a asegurar un adecuado ejercicio del derecho de defensa, entendiendo que tal consideración no atenta con el carácter informal y célere de que goza el proceso de tutela (Cfr. Sentencia T-578 1997 y autos A-055 1997, A-238 2001, A-253 2001, entre otros.). Auto A-09 1994. En el Auto A-536 2015 se dijo: “Los derechos de contradicción y defensa hacen parte de las garantías esenciales que componen el debido proceso […]el derecho de contradicción y defensa es comprendido por la jurisprudencia como una cláusula constitucional compleja, que involucra diferentes garantías materiales que definen su contenido y alcance. En la sentencia T-461 de 2003 se hizo énfasis en dichas distintas facetas, al señalarse que “[e]l derecho de contradicción apunta a dos fenómenos distintos. De una parte, a la posibilidad de oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra. Desde esta perspectiva, el derecho de contradicción aparece como un mecanismo directo de defensa, dirigido a que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso. Su vulneración se presentaría cuando se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso. Por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para (i) participar efectivamente en la producción de la prueba, por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba.”. Al respecto se pueden ver los autos A-402 2015, A-065 2009, A-281A 2010, A-402 2015, entre otros. En el mismo sentido en el Auto 115A de 2008 la Sala Sexta de Revisión estableció: “Por ende, puede decirse que la falta u omisión en la notificación de las decisiones proferidas en el trámite de una acción de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo en la misma, surge como una irregularidad que no sólo vulnera el debido proceso sino que puede llegar a constituirse en una verdadera denegación de justicia, a más de comprometer otros derechos de quienes no pudieron intervenir en el trámite de la misma por desconocimiento de tal actuación judicial. Por ello, cuando la providencia con la cual se admite una acción de tutela y se da inicio al trámite de la misma, deja de notificarse a las partes o terceros con interés legítimo, implica que quienes no fueron notificados, no tienen la posibilidad de intervenir en la misma, desconociéndoseles el debido proceso y de paso, pudiendo afectar otros derechos fundamentales cuya afectación podría suponer una clara violación de los mismos.”. Y el Auto 123 de 2009 que reiteró: “Dentro de las decisiones que deben notificarse en el curso del proceso de tutela está el auto admisorio de la demanda, notificación que es de suma importancia, pues es el mecanismo procesal a partir del cual se efectúa la debida integración del contradictorio.” Auto A-536 2015. Ibíd. Autos 234 de 2006 y 065 de 2010. En este último se dijo que “7.- Cuando la nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela se detecta en sede de revisión, la Corte Constitucional ha señalado que existen dos caminos a seguir: i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, ii) proceder en revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto”.8.- La posibilidad de integración del contradictorio en sede de revisión, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, encuentra su sustento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el proceso tutelar, y en que tal irregularidad puede ser saneada, de acuerdo a lo reglado en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, si una vez practicada la notificación a la parte o al tercero que tenga interés legítimo en el asunto, éstos actúan sin proponer la nulidad.” (Subrayado y énfasis añadidos).” Auto A-288 2009. Folio 146, cuaderno de primera instancia. Folio 147, cuaderno de primera instancia. Cfr. Cuaderno de primera instancia, fl.
82. Ver autos A-315 06, A-402 15, A-397 15 y A-388 15, entre otros. Auto 204 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.